Über die Möglichkeit der Kündigung trotz Schwangerschaft

Rain Natalie Köhler und stud. iur. Lea Deger

1. Einleitung

Gemäß § 17 I Mutterschutzgesetz (MuSchG) ist die Kündigung gegenüber einer Frau während ihrer Schwangerschaft grundsätzlich unzulässig. Wie jeder Grundsatz hat jedoch auch dieser eine Ausnahme. In diesem Fall findet sich die Ausnahme in dem zweiten Absatz desselben Paragraphen.

Gemäß § 17 II MuSchG kann in besonderen Fällen, welche nicht mit dem Zustand der Frau in der Schwangerschaft in Zusammenhang stehen, die dafür zuständige oberste Landesbehörde die Kündigung für zulässig erklären. Die Existenz dieser Ausnahme ist verfassungsrechtlich erforderlich. Sie ist Ausfluss des Rechts des Arbeitgebers auf Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 I GG, welches dem in § 17 I MuSchG verankerten Schutzanspruch der Mutter aus Art. 6 IV GG entgegen steht.

2. Rechtlicher Rahmen

Begehrt der Arbeitgeber eine solche Zulässigkeitserklärung, kann er durch einen Antrag, aus welchem hervorgeht, dass die Zustimmung zu der Kündigung einer Schwangeren angestrebt wird, bei der zuständigen Behörde ein solches Entscheidungsverfahren einleiten. Der Antrag bedarf keiner Form, sollte jedoch zweckgemäß schriftlich gestellt werden. Wichtig ist, bereits bei der Antragstellung darauf zu achten, alle wesentlichen Tatsachen anzugeben, um den Verfahrensablauf zu beschleunigen. Hierzu gehören unter anderem: Name und Sozialdaten der Frau sowie alle Informationen zur beabsichtigten Kündigung (Art und Zeitpunkt der Kündigung, Fristen). Außerdem kann auch die Angabe des Tags der voraussichtlichen Entbindung hilfreich sein.

Der Antrag muss bei der zuständigen Behörde gestellt werden. § 17 II MuSchG nennt hierfür die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde. Folglich unterscheidet sich die Zuständigkeit mit Hinblick auf die verschiedenen Bundesländer. So liegt zum Beispiel in Baden-Württemberg die Zuständigkeit bei den Regierungspräsidien, während in Berlin das Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit diese Aufgabe übernimmt. Somit muss der Arbeitgeber sich über diesen Punkt mit Hinblick auf seinen Standort informieren.

Die Zulässigkeitserklärung muss vor der tatsächlichen Kündigung eingeholt werden. Eine rückwirkende Zulässigkeit einer zunächst unzulässigen Kündigung kann nicht erreicht werden. Allerdings kann bei Unzulässigkeit der ersten Kündigung, nach Einholung einer Zulässigkeitserklärung, eine neue, dann wirksame Kündigung ausgesprochen werden.

Erklärt der Arbeitgeber einer schwangeren Arbeitnehmerin die Kündigung, ohne zuvor eine Zulässigkeitserklärung der zuständigen Behörde eingeholt zu haben, muss diese trotz Unwirksamkeit der Kündigung innerhalb von drei Wochen nach Zugang Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht erheben, wenn sie sich dagegen wehren möchte. Ansonsten wird die unwirksame Kündigung wirksam. Dies gilt auch dann, wenn dem Arbeitgeber die Schwangerschaft im Zeitpunkt der Kündigung nicht bekannt war, die Arbeitnehmerin ihn aber nachträglich rechtzeitig darüber in Kenntnis gesetzt hat.

3. Die Voraussetzungen im Einzelnen

Der Erfolg eines solchen Zulässigkeitsantrags ist an strenge Kriterien gebunden.

a) besonderer Fall

Als inhaltliche Voraussetzung für eine Zulässigkeit der Kündigung muss ein „besonderer Fall“ vorliegen. Im Rahmen dieser Voraussetzung ist stets eine Interessenabwägung geboten. Bei dieser hat sich die Behörde insbesondere mit der Abwägung zwischen den sich entgegenstehenden verfassungsrechtlich geschützten Interessen der beiden Parteien auseinanderzusetzen. Auf die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung der Frau sowie auf weitere arbeitsrechtliche Gesichtspunkte ist hingegen nicht abzustellen. Zu erwähnen ist hierbei auch, dass dies nicht mit dem Kriterium des § 626 I BGB „wichtiger Grund“ für eine fristlose Kündigung gleichzusetzen ist.

Personenbedingte Umstände sind meist nicht geeignet, einen „besonderen Fall“ darzustellen.

Verhaltensbedingte Umstände begründen in wenigen Fällen einen besonderen Fall im Sinne des § 17 II MuSchG. Voraussetzung ist ein schwerwiegender Verstoß gegen zentrale vertragliche Pflichten. Auch ein „nicht leicht wiegendes vorsätzliches Vergehen“ gegen den Arbeitgeber oder Kollegen (BAG 8.12.1955 – 2 AZR 13/54), so zum Beispiel Straftaten gegen das Eigentum oder das Vermögen, kann ausreichen. Ebenso können erhebliche unentschuldigte Fehlzeiten einen besonderen Grund darstellen (OVG Berlin-Brandenburg 27.8.2015 – M 49/15).

Bei betriebsbedingten Umständen ist ein „besonderer Fall“ nur dann anzunehmen, wenn keine Möglichkeiten mehr bestehen, die Frau weiter zu beschäftigen (BVerwG 18.8.1977 – V C 8/77). Wird zum Beispiel der einzige oder letzte Betrieb des Unternehmens liquidiert, kann das der Fall sein (BAG 20.1.2005 – 2 AZR 500/03).

b) kein Zusammenhang mit dem Zustand der Frau in der Schwangerschaft

Darüber hinaus darf der „besondere Grund“ nicht in Zusammenhang mit dem Zustand der Schwangeren stehen.

c) Ermessen: „ausnahmsweise“

Sind die aufgezählten Voraussetzungen gegeben, ist aufgrund des Wortlauts des § 17 II MuSchG die Behörde jedoch noch nicht zur Erteilung einer Zulässigkeitserklärung verpflichtet. Vielmehr besagt Abs. 2, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen die Behörde „ausnahmsweise“ die Zulässigkeit erklären darf. Diese Formulierung stellt die Zulassung einer Kündigung somit trotz Vorliegen aller Voraussetzungen in das Ermessen der Behörde. Mehr noch ergibt sich aus dem Wort „ausnahmsweise“, dass das Ermessen in gewisser Weise eingeschränkt ist. Unter Ausübung dieses Ermessen stellt die Behörde dann schließlich eine Zulässigkeit fest oder lehnt diese ab.

Die Entscheidung über die Zulässigkeit der Kündigung durch die zuständige Verwaltungsbehörde kann nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen sowohl von dem Arbeitgeber als auch von der betroffenen Frau angefochten werden. Geschieht dies, würde ein Verfahren vor dem zuständigen Verwaltungsgericht eröffnet werden. Folglich kann ein solcher Antrag dazu führen, dass sich der Rechtstreit rund um die Kündigung (im Falle einer Kündigungsschutzklage) gleichzeitig vor einem Arbeitsgericht und vor einem Verwaltungsgericht abspielt.

4. Fazit Es zeigt sich deutlich, dass die Zulässigkeit der Kündigung einer Schwangeren einigen Hürden unterliegt. Grund dafür sind die im Grundgesetz verankerten Schutzmechanismen, welche dazu dienen, einer Frau ihre materielle Existenzgrundlage zu erhalten. Dennoch ist sie nicht unmöglich, was man für besondere Fälle stets im Hinterkopf behalten sollte.

Der Abschluss einer hinreichenden Berufshaftpflichtversicherung (BHV) stellte bereits eine berufsrechtliche Pflicht für Vertragsärzte und angestellte Ärzte dar. Nun wurde diese durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Gesundheitsversorgung (GVWG) und die damit verbundene Einfügung des § 95e SGB V zu einer vertragsärztlichen Pflicht erhoben. Dadurch soll sichergestellt werden, dass aufgrund von Behandlungsfehlern entstandene Schadensersatzansprüche von Versicherten nicht wegen unzureichenden oder fehlenden Haftpflichtversicherungsschutzes und Zahlungsunfähigkeit von Vertragsärztinnen und Vertragsärzten ins Leere laufen. Das nun in § 95e SGB V geregelte standardisierte Verfahren führt nicht nur zu mehr bürokratischem Aufwand, sondern bei Fehlen einer angemessenen BHV im schlimmsten Falle zum Ruhen oder Entzug der Zulassung und zu anderen berufsrechtlichen Sanktionen.

Mindestversicherungssumme

Gemäß § 95e Abs. 1 SGB ist der Vertragsarzt verpflichtet, sich ausreichend gegen die sich aus seiner Berufsausübung ergebenden Haftpflichtgefahren zu versichern. Als Mindestversicherungssumme wird der Betrag von 3.000.000,00 € für jeden Versicherungsfall festgelegt, der durch Vereinbarungen der Kassenärztlichen Bundesvereinigungen auch erhöht werden kann. Dabei dürfen die Leistungen des Versicherers für alle innerhalb eines Jahres verursachten Schäden nicht weiter als auf den zweifachen Betrag der Mindestversicherungssumme begrenzt werden. Wichtig ist zudem, dass es sich bei diesem Betrag nur um eine Mindestgrenze handelt, die nicht unterschritten werden darf. Liegt das individuelle Haftungsrisiko eines Arztes höher, muss die Versicherungssumme höher als 3.000.000,00 € sein. Erst dann handelt es sich um eine „ausreichende“ BHV. Dies betrifft erfahrungsgemäß bspw. die Facharztgruppen der Gynäkologen, Humangenetiker und Kinderärzte.

Die soeben genannte Mindestversicherungssumme gilt für Vertragsärzte in Einzelpraxen ohne angestellte Ärzte. Für Berufsausübungsgemeinschaften, medizinische Versorgungszentren und anstellende Ärzte beträgt sie 5.000.000,00 € für jeden Versicherungsfall. Dabei gilt, dass die Leistungen des Versicherers für alle innerhalb eines Jahres verursachten Schäden nicht weiter als auf den dreifachen Betrag der Mindestversicherungssumme begrenzt werden dürfen.

Nachweispflicht

Neu ist die Pflicht, das Bestehen eines ausreichenden BHV-Schutzes nachzuweisen. Dies muss durch eine Versicherungsbescheinigung des Versicherers geschehen, aus der hervorgehen muss, dass der bestehende Versicherungsschutz den Voraussetzungen des § 95e SGBV genügt. Eine vorläufige Deckungszusage reicht hierfür also grundsätzlich nicht aus.

Die Nachweispflicht besteht bei Anträgen auf Zulassung, auf Ermächtigung und auf Genehmigung einer Anstellung. So ist dem Antrag der erforderliche Nachweis direkt beizufügen. In der Übergangsphase, bis die Nachweispflicht auch in die Anträge der Zulassungsausschüsse aufgenommen worden ist, reicht manchen Zulassungsausschüssen zunächst noch die Zusicherung des Vertragsarztes, dass eine ausreichende BHV bestehe, aus. Andere Zulassungsausschüsse lassen dem Arzt derzeit nach Eingang des Antrages einen Vordruck zukommen, mit dem der Versicherer das Bestehen einer BHV mit einer ausreichenden Deckungssumme bestätigt.

Ferner müssen bereits zugelassene Ärzte, medizinische Versorgungszentren, Berufsausübungsgemeinschaften und ermächtigte Ärzte das Bestehen eines ausreichenden Versicherungsschutzes nachweisen, wenn der Zulassungsausschuss sie hierzu auffordert. Das Gesetz sieht vor, dass dies bis zum 20.07.2023 geschieht. Der Nachweis muss innerhalb von drei Monaten vorgelegt werden.

Die Nachweispflicht bezieht sich allerdings nicht nur auf das Bestehen eines Versicherungsverhältnisses. Auch wenn ein solches nicht besteht, es geändert oder beendet wird, ist dies dem Zulassungsausschuss unverzüglich anzuzeigen.

Folgen eines nicht ausreichenden bzw. fehlenden Nachweises

§ 95e SGB V regelt außerdem die Folgen eines nicht ausreichenden bzw. fehlenden Nachweises. Besteht kein oder kein ausreichender Versicherungsschutz oder endet dieser und kommt der Vertragsarzt der Aufforderung, eine Versicherungsbescheinigung vorzulegen, nicht nach, muss der Zulassungsausschuss das Ruhen der Zulassung anordnen. Auf diese Folge hat er den Vertragsarzt hinzuweisen. Weist der Vertragsarzt ausreichenden Versicherungsschutz nach, endet das Ruhen der Zulassung. Weist der Vertragsarzt allerdings innerhalb von zwei Jahren nach dem Beschluss, mit dem das Ruhen angeordnet wird, keinen ausreichenden Versicherungsschutz nach, muss der Zulassungsausschuss den Entzug der Zulassung beschließen. Die eindeutige Formulierung lässt dem Zulassungsausschuss keinen Ermessensspielraum. Vielmehr muss er bei Vorliegen der Voraussetzungen diese Maßnahmen ergreifen.

Kommt der Antragsteller der Nachweispflicht nicht nach, kann dies zu Verzögerungen im Antragsverfahren bzw. zu einer Ablehnung des Antrages führen.

Außerdem meldet der Zulassungsausschuss der Kammer, wenn ihr Mitglied keinen ausreichenden Versicherungsschutz vorweisen kann. Es drohen also, je nach Bundesland, auch berufsrechtliche Sanktionen wie Verwarnungen, Rügen oder Geldbußen.